La transparencia y la Constitución caminan juntas en los proyectos públicos de infraestructuras
Juan Pablo Sandoval García
Asociado COMAD
En noviembre de 2021, la Presidencia de México emitió un Acuerdo con el objetivo de clasificar las obras de infraestructura del Gobierno mexicano en varios sectores como telecomunicaciones, aduanas, hidráulico, ambiental, turismo, salud, fallas, energía, puertos, aeropuertos como "proyectos prioritarios", y de "interés público" y "seguridad nacional".
El propósito explícito del Acuerdo antes mencionado era ordenar a la Administración Federal en general, la liberación de las licencias y permisos requeridos para los proyectos prioritarios de manera preferente y expedita.
Por otro lado, el objeto implícito de la misma estaba "oculto" en la clasificación de dichos proyectos prioritarios como de "interés general" y "seguridad nacional". ¿Por qué? Porque las consecuencias de esta clasificación es tratar la información relacionada con dichos proyectos prioritarios como confidencial.
Un poco de contexto: la atribución que esta administración se auto adjudica es la anticorrupción y la transparencia. Para ser lo más transparente e incorruptible posible, una decisión inicial de esta administración fue entregar la planificación de los proyectos prioritarios a la Secretaría de Defensa Nacional.
Además, uno de los planes más populares de esta administración era reactivar la economía interna desarrollando infraestructura aeroportuaria, ferrocarrilera, en materia de refinerías de petróleo y gas y otras. Por supuesto, a cargo del ejército.
El problema: involucrar al ejército no es la solución para combatir la corrupción
La parte relevante para la industria de la construcción: además de la clasificación de la información relacionada con los proyectos prioritarios, tratar los proyectos prioritarios como de "seguridad nacional" repercutirá en los procesos de licitación, a la vez que impulsará a los entes adjudicadores a utilizar la invitación restringida y/o la adjudicación directa como norma general y no como excepción.
En efecto, el derecho administrativo en México relacionado con los procesos de licitación, está sujeta a la regla general de que dichos procedimientos deben ser abiertos y transparentes para que todos los interesados puedan participar en ellos. En consecuencia, como regla general, los proyectos deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que todos los interesados conozcan las especificaciones, requisitos, reglas de contratación, leyes que los rigen, etc.
Así, la regla general de contratación en el derecho mexicano es la licitación pública.
Por el contrario, y excepcionalmente para los casos que lo ameriten, pueden existir invitaciones restringidas o adjudicaciones directas. Tales casos excepcionales son, entre otros, obras de arte o patentes, respecto de proyectos en los que se haya rescindido el primer contrato, cuando la licitación pública no haya sido eficiente, para solucionar casos de fuerza mayor, por intereses generales y/o casos de seguridad nacional.
Entonces desde la industria de la construcción y desde una perspectiva económica, la clasificación de dichos proyectos restringiría la competencia y participación y excluiría a empresas constructoras medianas y pequeñas, o empresarios de reciente constitución y/o empresas constructoras de reciente introducción al mercado mexicano.
No menos importante, desde el punto de vista legal y constitucional, el Acuerdo impacta en la transparencia y el acceso a la información de los ciudadanos.
El contexto: la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, reglamentaria al artículo 6 de la Constitución Federal, garantizan el derecho humano al acceso a la información pública.
El problema: la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece específicamente que toda la información en posesión de las entidades públicas (en términos generales) será pública y accesible a cualquier persona. Y sólo como excepción, la información pública puede ser clasificada temporalmente por razones de "interés público" y "seguridad nacional".
Para proteger y garantizar el derecho humano de acceso a la información pública existe un organismo constitucionalmente autónomo: el INAI (Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales).
El INAI interpuso una controversia constitucional contra el Acuerdo, alegando que afectaría el derecho humano de la ciudadanía de acceso a la información. Por las características de esta impugnación, la competencia para su resolución, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Así, el 18 de marzo de 2023, la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió, en una votación de 8 votos contra 3, que el Acuerdo es contrario a la Constitución, retirándolo del sistema jurídico.
La discusión del caso fue intensa. Mientras la mayoría de los Ministros coincidió en que el Acuerdo bloqueaba el derecho humano de acceso a la información, el resto de ellos argumentó que la inconstitucionalidad del Acuerdo Presidencial se basaba únicamente en expectativas y suposiciones consistentes en que la administración federal, prima facie, actúa de mala fe y que el control constitucional no puede fundamentarse en suposiciones.
Unas horas después de dictada la resolución, la Presidencia de la República emitió un Decreto en el que cita proyectos específicos, y los declara de "seguridad nacional". Tales proyectos son el Tren Maya, el Corredor Interoceánico y los aeropuertos de Palenque (Chiapas), Chetumal y Tulum (Quintana Roo).
En la siguiente sesión pública, los Ministros entraron en otro intenso debate sobre los efectos de la resolución. Después de una larga discusión, se resolvió que la resolución tendría efectos generales. Es decir, el Decreto sería considerado contrario a la Constitución, y no podría tener efectos ante ningún organismo del poder ejecutivo. El resultado fue de 6 votos a favor de los efectos generales contra 5 votos que consideraron que los efectos sólo serían aplicables entre el Poder Ejecutivo (el presidente) y el INAI.
